“Bu değerlendirme sadece velayetin ana ve babadan birisi tarafından ya da ortak olarak kullanılması arasındaki fark ve benzerliklerle sınırlı olarak yapılmıştır.“
- GİRİŞ
Türk Medeni Kanununda velayet 335 ve 351. maddeler arasında düzenlenmiştir. TMK.nun 336. maddesine göre ana ve baba evli iken velayeti birlikte kullanırlar, ana veya babadan birinin ölümü halinde velayet sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa verilir. Yani TMK hükümlerine göre boşanan ana ve babanın velayeti ortak olarak kullanmalarının olanağı bulunmamaktadır. Ne var ki, Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokolün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunmasıyla birlikte ortak velayet Türk hukukunun gündemine girmiştir. Zira, Ek 7 No’lu Protokolün 5. maddesi “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar” hükmünü içermektedir ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca uluslararası sözleşmeler ile yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde sorunun çözümünde uluslararası sözleşmeler uygulanmak zorundadır.
- TÜRK MEDENİ KANUNUNDA VELAYET DÜZENLEMESİ
- Genel olarak
Velayet Türk Medeni Kanununun 335 ve 351. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yasal düzenlemeye göre ergin olmayan çocuk ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamayacağı gibi hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe kısıtlanan ergin çocuğun ana ve baba velayeti altında kalması asıldır. Ortak hayata son verilmesi veya ayrılık halinin gerçekleşmesi gibi durumlarda velayet eşlerden birine verilebilir ancak, evlilik birliğinin eylemli olarak sürdürülmesi sırasında ana ve babanın velayeti birlikte kullanması yasanın gereğidir. Şu kadar ki velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanma halinde ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olacaktır. (TMK m.335,336)
Ana ve babanın evli olmaması halinde ise velayet anaya aittir. Ancak, ananın küçüklüğü, kısıtlanması veya ölmesi ya da velayetin kendisinden alınmış olması halinde çocuğun menfaatine göre vasi atanabileceği gibi velayet babaya da verilebilir. (TMK m.337)
- Velayetin kapsamı
Çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları almak ve uygulamak ana ve babanın hem hakkı hem de görevidir. Bu cümleden olarak çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. Ana ve babanın, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanıması yanında önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutmak zorundadır. Yasal düzenlemeden anlaşılacağı üzere ana ve baba, gerektiğinde kendisinin de görüşünü dikkate alarak çocuğun yaşamına bir istikamet verecektir. Bu nedenle çocuk ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği gibi yasal sebep olmaksızın ana ve babadan alınamaz. Çocuğun adını koymak ta ana ve baba bakımından velayet hakkı kapsamında bir haktır. (TMK m. 339)
Velayetin kapsamı konusunda ana ve babanın fikir ayrılığına düşmesi halinde her biri aile hakiminin müdahalesini isteyebileceği gibi hakim önüne gelen her hangi bir dava nedeniyle çocuğun korunması ile ilgili tedbirleri alabilecektir. (TMK m. 346,347 ve 4787 Sayılı Kanun m.4,6)
- Velayetin kaldırılması
TMK.nun 348. maddesi uyarınca, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz kalacağının anlaşılması halinde hakim velayetin kaldırılmasına karar verebilir.
Velayetin kaldırılması aşağıdaki koşullardan birisinin varlığına bağlıdır. Zira velayetin kaldırılması sonuçları bakımından ağır bir karardır. Ana ve babadan birinin velayet hakkının çocuklardan birisi nedeniyle kaldırılması halinde bu karar mevcut diğer çocuklar ve doğacak çocuklar bakımından da kapsayıcıdır. Meğer ki aksi kararda belirtilmemiş olsun. (Yargıtay 2. HD. 19.12.2017 tarih 5362-14895 sayılı karar)
a) Ana ve babanın deneyimsiz olması, velayet hakkını kullanamayacak, yükümlülüklerini yerine getiremeyecek biçimde hasta veya özürlü olması ya da başka bir yerde bulunması yahut benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi halinde velayetin kaldırılmasına karar verilebilir.
b) Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması halinde de hakim velayetin kaldırılmasına karar verebilecektir.
Velayetin ana ve babanın her ikisinden birden kaldırılması halinde ise yapılacak iş çocuğa bir vasi atanmasından ibarettir.
c) TMK.nun 349. maddesinde velayeti kullanan ana ve babanın yeniden evlenmesinin velayetin kaldırılmasını gerektirmeyeceği düzenlenmiştir. Esasen yasa koyucu velayeti kullanan kişinin evlenmesinin velayetin kaldırılmasını gerektirmediği gibi, bu durumun ancak çocuğun menfaatine zarar vermesi şartına tabi tutmuştur.
Velayeti kullanan ana veya babanın velayetinin kaldırılması halinde velayet; diğer ana veya babaya verilebileceği gibi diğer ana veya babanın velayet görevini yerine getiremeyeceğinin anlaşılması halinde çocuğa vasi atanması için vesayet makamına ihbarda bulunulmalıdır.
- Velayetin değiştirilmesi
Asıl olarak velayetin değiştirilmesi davası Türk Medeni Kanununda özel olarak düzenlenmemiştir, bununla beraber TMK.nun 351. maddesi velayetin değiştirilmesi hakkında bir karar vermeye olanak tanımaktadır. Bilinmelidir ki velayet kamu düzenine ilişkin olup, kendiliğinden araştırma ilkesi geçerlidir. Hakim ortak çocukların velayeti hakkında bir karar verebilmek için üstün yararlarının korunması bakımından çocuklar, anne ve babanın ekonomik ve sosyal durumları, olanakları hakkında gerekli gördüğü araştırmaları kendiliğinden yaparak, gerekirse idrak çağındaki çocukları bizzat ya da uzman aracılığı ile dinleyip, çocukların irade ve isteklerini tespit etmek zorundadır. (Yargıtay 2. HD. 12.1.2017 tarih 2016/23759-2017/319 ve Yargıtay 2. HD. 10.1.2017 tarih 2016/22353-2017/134 sayılı kararı) Bu bağlamda davalı anne veya babanın davayı kabul etmelerinin hukuken bir değeri bulunmamaktadır. Ayrıca hakim velayetin değiştirilmesi veya kaldırılması davasını görür iken diğer davaların aksine, sadece davanın açılma tarihindeki koşulları değil yargılama sırasında ortaya çıkan koşulları da değerlendirmek ve hükme esas almak durumundadır. Velayet ile ilgili davalarda hakimin geniş bir takdir yetkisi vardır, çocukların üstün yararlarının saptanması bakımından kendiliğinden bütün delilleri toplama, TMK hükümleri dışında 4787 Sayılı yasa uyarınca kendisine tanınan yetkileri kullanma ve gerekirse uzmanların inceleme ve raporlarından yararlanma olanağı mevcuttur.
Velayetin kaldırılması veya değiştirilmesi davasında hakimin dikkate alması gereken diğer hükümler ise Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmeleridir. Sözleşmeler uyarınca, idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesi öngörülmüştür. Fakat çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi de mümkündür.
Velayetin değiştirilmesine karar verilmesi halinde hakim kendiliğinden iştirak nafakası ve kişisel ilişki konusunda da bir karar vermelidir. (Yargıtay 2. HD. 8.3.2017 tarih 2016/24292-2017/2468 sayılı karar)
- Velayetin ana veya babadan birisine verilmesinin sonuçları
Boşanma veya ayrılık davası sonunda veya başka bir sebeple ortak çocuğun velayetinin hakim kararıyla ana veya babadan birine verilmesi durumunda, ana ve babanın duruma göre hak ve yükümlülükleri söz konusu olacaktır.
TMK.nun 182. maddesi uyarınca mahkeme boşanma ve ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Şu kadar ki kurulan kişisel ilişki velayet görevinin yerine getirilmesine engel teşkil etmemelidir. (Yargıtay 2. HD. 13.12.2016 tarih 19959-15910 sayılı kararı) Velayet kendisine verilmeyen eş çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Zira TMK.nun 328/1. maddesine göre ana ve babanın bakım borcu çocuğun ergin olmasına kadar devam eder. Nafaka miktarı ise aynı yasanın 330/1. maddesi gereğince çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri dikkate alınarak belirlenir. Nafaka miktarının belirlenmesinde çocuğun gelirleri de göz önünde bulundurulur.
- VELAYETİN ANA VE BABA TARAFINDAN ORTAK KULLANILMASI
- Genel olarak
Türk Medeni Kanununda evlilik birliği dışında velayetin ana ve baba tarafından ortak kullanılması düzenlenmemiştir. Evlilik birliği içinde ise velayetin ana ve baba tarafından ortak kullanılması asıldır.
Ancak konumuz evlilik birliği dışında velayetin ortak kullanılmasının olanaklı olup olmadığının tartışılmasına dönük olduğundan diğer konulara burada değinilmeyecektir.
Ortak velayet, Türk hukukunun gündemine Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokolün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunmasıyla birlikte girmiştir. Ek 7 No’lu Protokolün 5. maddesi “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar” hükmünü içermektedir ve Anayasanın 90. maddesi uluslararası sözleşmeler ile yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde sorunun çözümünde uluslararası sözleşmelerin uygulanması hükmünü getirmiştir ve bu uygulamanın yapılması Anayasal bir zorunluluktur.
Sözleşmeye eklenen 7 nolu protokolün 5. maddesi ile eşlerin evlilik birliğinin sona ermesi halinde de çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumlulukları ortak şekilde kullanmaları olanağı sağlanmıştır. Tabi ki burada bahsedilen eşler evlilik birliğinin sonlanması ile sadece ana ve baba sıfatlarını haiz olan kişiler olduğu gibi ayrılık kararı verilen ana ve babalardır.
- Ortak velayetin kapsamı
Boşanmadan veya ayrılık kararı verilmesinden sonra velayetin ana ve baba tarafından ortak kullanılmasının evlilik birliği içinde velayetin ortak kullanılmasından esas olarak bir farkı bulunmamaktadır.
Uluslararası sözleşme uyarınca, ana ve baba velayetin ortak kullanılmasına karar verildiği takdirde çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alma ve uygulama konusunda hak ve görevi birlikte ifa edeceklerdir. Ana ve baba evlilik birliği içinde olduğu gibi olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanımak yanında önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutmak zorundadır.
Ne var ki boşanmadan sonra veya ayrılığa karar verilmesi halinde velayetin ortak kullanılmasına karar verilebilmesi için ana ve babanın çocuğun üstün yararı konusunda ortak karar alabilme yeteneklerinin bulunması gerekmektedir. Çocuğun bakım ve eğitimi konusunda menfaatlerini göz önünde tutarak karar alma ve alınan kararı uygulamanın fiili evlilik birliği içinde olduğu kadar kolay olmayacağı muhakkaktır. Karar alma ve uygulama süreci başlı başına çocuğun menfaatlerine ters düşebileceği gibi zararına sonuç doğurabilme olasılığı da başka bir gerçekliktir. Bu nedenle velayetin ortak kullanımına karar verilebilmesi için ana ve baba arasındaki görüşlerin uyumluluğun, ortak karar alma yeteneklerinin mevcudiyetinin özenli bir şekilde araştırılıp değerlendirilmesi bir zorunluluktur. Bu koşulların bir arada olmaması halinde velayetin ortak kullanımına karar verilmemelidir.
Yukarıda yapılan açıklamalardan başka söylemek gerekir ki ana ve babadan birisinin dahi velayetin ortak kullanılmasına karşı çıkması halinde ortak velayet konusunda karar verilemez. Bu durum ortak velayet müessesesinin doğal bir sonucudur.
- Velayetin ortak kullanımının kaldırılması veya velayetin yeniden düzenlenmesi
Velayetin ortak kullanılmasında çocuğun üstün yararı bakımından, eğitim, sağlık ve ahlakı bakımından bir yarar kalmamışsa velayetin ne şekilde düzenleneceğini veya ne gibi tedbirler alınacağını üç alt başlık halinde incelemek gerekir.
a) Velayeti ortak kullanan ana ve babadan her ikisinin birden velayeti kullanma yeteneğini yitirmesi:
TMK.nun 348. maddesinde sayılan ve yukarıda açıklanan koşulların velayeti ortak olarak kullanan ana ve babanın her ikisinden birlikte ortadan kalkması halinde velayet her ikisinden birden kaldırılacak, çocuğa bir vasi atanacaktır. Elbette ki velayetin kaldırılması görevi 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. maddesi gereğince aile mahkemesine, vasi atama görevi ise TMK.nun 397. maddesi uyarınca vesayet makamına yani sulh hukuk mahkemesine aittir.
b) Velayeti ortak kullanan ana ve babadan birisinin velayeti kullanma yeteneğini yitirmesi
TMK.nun 348. maddesinde yer alan koşulların velayeti ortak olarak kullanan ana veya babadan birisi bakımından ortadan kalkması halinde ise velayet, koşulları yitiren ana veya babadan alınacak, bu kez mahkemece sadece koşulları kaybeden ana veya baba bakımından velayetin kaldırılmasına ve velayetin sadece diğer ana veya baba tarafından kullanılmasına karar verilecektir. Zira, velayeti kullanma koşulları ortadan kalkmayan ana veya baba hakkında velayetin kaldırılmasını gerektiren bir durum söz konusu değildir.
Velayetin kaldırılması kumu düzenine ilişkin olduğundan hakim, velayeti kullanan ana ve babanın bu koşulları taşıyıp taşımadığını kendiliğinden veya talep üzerine değerlendirme yetkisine sahiptir.
c) Velayeti ortak kullanan ana ve babanın ortak karar alma ve uygulama konuşunda uyuşamamaları
Velayeti ortak kullanan ana ve babanın ortak karar alma yeteneklerini kaybetmeleri, çocuğun üstün yararı konusunda görüş birliğine varamamaları, ortak alınan kararları uygulama konusunda anlaşamamaları halinde velayeti kullanan ana ve babadan her biri 4787 Sayılı Yasanın 4. Maddesi ve TMK.nun 183 ve 351. maddeleri uyarınca aile hakiminin müdahalesi suretiyle velayetin yeniden düzenlenmesini isteyebilir.
Hakim, serbestçe yapacağı değerlendirme sonucunda, gerekirse pedagog, psikolog ve sosyal hizmet uzmanlarından rapor alarak velayetin ana ve babadan sadece birisi tarafından kullanılmasına karar verebilir.
Yukarıda velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi başlığı altında ana ve babanın hak ve yükümlülüğü ile kararın içermesi gereken hususlarda yapılan açıklamalar bu konular bakımından da geçerlidir. Tekrara düşmemek için ayrıca değerlendirme yapılmamıştır.
- Velayetin ortak kullanılmasına karar verilmesinin sonuçları
Mahkemece velayetin ortak kullanımına karar verilmesi halinde çocuğun kimin yanında kalacağı, çocukla birlikte yaşamayan ana veya babanın çocukla kuracağı kişisel ilişki, çocuğun eğitim ve bakım giderlerine ne şekilde ve ne miktarda katılacağı hususları da ortaklaşa alınan bir karar ile belirlenmeli ve hüküm altına alınması gerekmektedir. Ana ve babanın çocuğun sosyo-kültürel ve okul etkinliklerine katılması, sağlık kontrol ve tedavi süreçlerinde takip edilmesi, hangi okula gideceğinin belirlenmesi gibi konularda ortak hareket etmeyi baştan kabul etmeleri, benimsemeleri konusunda hakimin olumlu kanaat edinmesi velayetin ortak kullanılmasına karar verilmesi için zorunludur. Aksi halde velayetin ortak kullanımına karar verilmesinin hukuki dayanağı olmayacağı gibi her şeye rağmen verilen karar çocuğun üstün yararının korunmasına hizmet eden bir karar olmayacaktır.
- Velayetin ortak kullanılmasına son verilmesi
Velayetin ortak kullanılmasına son verildiği takdirde TMK.nun 350. maddesi uyarınca velayet kendisinden alınan ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder. Diğer bir söyleyişle velayet kendisinden alınan ana veya babanın nafaka yükümlülüğü devam edecektir. Aynı şekilde menfaatleri ölçüsünde çocuk ile kuracağı kişisel ilişkinin de ortak velayete son verilmesi kararında hüküm altına alınması bir zorunluluktur. (Yargıtay 2. HD. 8.3.2017 tarih 2016/24292-2017/2468 sayılı karar)
Velayetin her iki ana ve babadan alınması halinde ise ana ve baba ile çocuğun ödeme gücünün bulunmaması halinde devlet çocuğun giderlerini karşılayacaktır.
- SONUÇ
1- Türk Medeni Kanunun kabul ettiği velayet düzenlemesi evlilik birliği içinde ana ve baba tarafından ortak kullanılması, evlilik birliği dışında ise velayetin ana ve babadan sadece birisinin kullanması esasına dayalıdır.
2- Ortak velayet, Türk hukukunun gündemine Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokolün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunmasıyla birlikte girmiştir. Ek 7 No’lu Protokolün 5. maddesi “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar” hükmünü içermektedir ve Anayasanın 90. maddesi uluslararası sözleşmeler ile yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde sorunun çözümünde uluslararası sözleşmelerin uygulanması hükmünü getirmiştir ve bu uygulamanın yapılması Anayasal bir zorunluluktur.
3- Velayetin ortak kullanılması ana ve babanın ortak iradesine bağlıdır, birisinin karşı çıkması halinde velayetin ortak kullanılması olanaklı değildir.
4- Velayetin ortak kullanılmasına karar verilmesi halinde; çocukların ana ve babadan kimin yanında kalacağının, çocuklarla birlikte kalmayan ana veya babanın çocukların bakım ve eğitim giderlerine ne şekilde ve ne miktarda katılacağının, çocuklarla nasıl kişisel ilişki kuracağının karar yerinde hüküm altına alınması gerekmektedir.
5- Velayetin kaldırılması, yeniden düzenlenmesi bakımından, velayetin ana ve babadan birisi tarafından veya ortak olarak kullanılması arasında TMK hükümleri bakımından bir fark bulunmamaktadır.
Av. Mustafa Karadağ
